¿Qué es la tercerización laboral en Perú?

La tercerización, también conocida en otros contextos como subcontratación u outsourcing, es una práctica empresarial ampliamente utilizada a nivel global y, particularmente, en el Perú. Se refiere a la contratación de otra empresa para que se encargue de desarrollar una o varias partes de la actividad principal de un negocio contratante. Esta relación se establece a través de la provisión de obras o servicios que están intrínsecamente vinculados o integrados al proceso productivo o a la actividad central de la empresa que contrata.

Según datos recientes, más del 86% de las empresas en el Perú ya han adoptado esta modalidad para ciertas actividades, lo que subraya su relevancia en el panorama económico y laboral del país.

¿Qué implica la tercerización según la ley peruana?

El marco legal peruano define y regula la tercerización. Específicamente, el artículo 2 de la Ley 29245 y el artículo 1 del Decreto Supremo 06-2008-TR establecen los parámetros bajo los cuales opera esta figura. Entender estos parámetros es crucial para diferenciar una tercerización legítima de otras formas de intermediación laboral o, peor aún, de prácticas que buscan evadir responsabilidades laborales.

Un aspecto fundamental de la tercerización es que la empresa tercera, la que es contratada para prestar el servicio o ejecutar la obra, debe operar por su propia cuenta y riesgo. Esto significa que asume las responsabilidades inherentes a la ejecución de la actividad. Además, la empresa tercerizadora debe contar con sus propios recursos, sean estos financieros, técnicos o materiales, necesarios para llevar a cabo la tarea encomendada. La responsabilidad por los resultados de las actividades recae directamente sobre la empresa tercerizadora.

Otro punto clave, y que distingue la tercerización de otras figuras, es que los trabajadores de la empresa tercerizadora se encuentran bajo la exclusiva subordinación de esta última, y no de la empresa principal que contrata el servicio. Esta distinción es vital para la correcta aplicación de la ley y para evitar la desnaturalización de la figura.

El Desplazamiento Continuo del Personal

La ley también contempla situaciones específicas respecto al desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal. Se considera que existe un desplazamiento continuo cuando el personal permanece más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización en las instalaciones de la empresa principal. Igualmente, se considera continuo el desplazamiento cuando excede las 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, ya sean consecutivos o no, dentro de un semestre.

Estas reglas buscan poner límites y claridad a la presencia física del personal tercerizado en las instalaciones de la empresa principal, ayudando a determinar si la relación se ajusta a los criterios de tercerización o si podría estar configurándose otro tipo de vínculo laboral o de intermediación.

Beneficios de la Tercerización

Este sistema de contratación y organización empresarial ofrece diversas ventajas tanto para la empresa principal como para el mercado laboral en general. Al encargar actividades específicas a empresas especializadas, se genera un valor agregado al proceso productivo. Las empresas tercerizadoras, al dedicarse exclusivamente a un tipo de servicio u obra, suelen desarrollar una mayor especialización y eficiencia en esas áreas.

Esta especialización no solo mejora la calidad y eficiencia de las actividades tercerizadas, sino que también fomenta la creación de puestos de trabajo colaterales y formales. Estos empleos están directamente relacionados con la actividad de la empresa principal, pero son gestionados y administrados por la empresa tercerizadora, lo que contribuye a la formalización del empleo en sectores específicos.

Ratificación Legal de la Tercerización

La validez de la tercerización como figura legal y constitucional en el Perú ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional. Sentencias como la 0013-2014-PI/TC y la 1671-2013-PA/TC han avalado esta práctica, siempre y cuando se cumplan estrictamente los requisitos y condiciones previstos en la ley. Esto otorga un respaldo importante a las empresas que utilizan la tercerización de manera correcta y transparente.

El Cambio Clave: Decreto Supremo 01-2022-TR

A pesar de su validación y uso extendido, la tercerización ha sido objeto de ajustes normativos. Un cambio significativo ocurrió con la entrada en vigencia del Decreto Supremo 01-2022-TR el 22 de agosto de 2022. Esta norma introdujo modificaciones importantes al reglamento de la Ley de Tercerización (Decreto Supremo 06-2008-TR).

El principal cambio radica en la introducción y el tratamiento del concepto de “núcleo del negocio”. Mientras que la ley original permitía tercerizar partes de la actividad principal, el nuevo reglamento restringe esta posibilidad al prohibir expresamente la tercerización de las actividades que constituyen el núcleo del negocio de la empresa principal.

Según el Decreto Supremo 01-2022-TR, la tercerización se entiende ahora como la contratación de empresas para desarrollar “actividades especializadas” u “obras”. El reglamento introduce el concepto de “núcleo del negocio” como una parte de la actividad principal que, por sus características particulares, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser tercerizadas. Esto implica que el reglamento ha añadido una limitación no contemplada explícitamente en la ley que supuestamente reglamenta, generando controversia.

Identificando el Núcleo del Negocio

La norma intenta proporcionar criterios para identificar qué constituye el “núcleo del negocio” en cada caso particular. Se deben observar los siguientes aspectos respecto de la empresa principal:

• El objeto social de la empresa tal como figura en sus estatutos o registros legales.
• Los aspectos que identifican a la empresa frente a sus clientes finales, es decir, aquello por lo que los clientes la reconocen o prefieren.
• El elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, lo que la hace única frente a su competencia.
• Las actividades que generan un valor añadido significativo para los clientes.
• La actividad que usualmente reporta los mayores ingresos económicos para la empresa.

Aunque el reglamento considera estos cinco criterios como los más relevantes, no especifica si deben analizarse de manera conjunta o si basta con que se cumpla uno de ellos para determinar que una actividad forma parte del núcleo del negocio. Esta ambigüedad ha generado incertidumbre en las empresas al momento de evaluar sus contratos de tercerización.

Criterios para identificar el Núcleo del Negocio (D.S. 01-2022-TR)

Consecuencias del Incumplimiento y Periodo de Adecuación

El Decreto Supremo 01-2022-TR estableció un plazo de 180 días, que venció el 22 de agosto de 2022, para que las empresas adecuaran sus contratos de tercerización a las nuevas disposiciones, especialmente en lo referente a la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio. Si un contrato de tercerización no se adecuó dentro de este plazo y se determina que está tercerizando el núcleo del negocio, la tercerización se considerará desnaturalizada.

La desnaturalización de la tercerización tiene una consecuencia directa y significativa: los trabajadores de la empresa tercerizadora que estuvieran realizando actividades consideradas parte del núcleo del negocio de la empresa principal, pasarán automáticamente a la planilla de esta última. Esto implica que la empresa principal asumirá la relación laboral directa con esos trabajadores, con todas las obligaciones y derechos que ello conlleva.

Durante el mencionado plazo de adecuación, la norma también prohibió a las empresas tercerizadoras extinguir los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que formaban parte del núcleo del negocio. Esta prohibición se aplicaba si la causa de la extinción estaba vinculada con la necesidad de adecuación a la nueva norma, a menos que la propia empresa principal optara por contratar directamente a dichos trabajadores.

Controversia y Críticas al Decreto Supremo 01-2022-TR

La implementación del Decreto Supremo 01-2022-TR no ha estado exenta de críticas y cuestionamientos. Uno de los principales argumentos en contra es que el reglamento desarrolla un concepto, el “núcleo del negocio”, que no estaba previsto de esa forma y con esa limitación en la ley original que se supone reglamenta. Esto ha llevado a interpretaciones que señalan que el reglamento excede los alcances de la ley, contraviniendo el principio de jerarquía normativa.

Otro punto de crítica es que la norma podría ser contraria al derecho constitucional a la libre contratación y a la libertad de empresa. Al imponer una restricción tan significativa sobre qué actividades pueden o no ser tercerizadas, especialmente aquellas consideradas el “núcleo”, se argumenta que se limita la capacidad de las empresas para organizar sus procesos productivos de la manera que consideren más eficiente o estratégica.

Además, se plantea que el reglamento promueve un esquema empresarial más cerrado, donde la empresa principal se ve obligada a realizar internamente todas las actividades que correspondan a su objeto social o a su “núcleo del negocio”, incluso si no son las actividades en las que tiene mayor eficiencia o especialización. Esto podría limitar la diversificación de puestos de trabajo, la especialización de las funciones y la formalización del empleo que la tercerización, bien aplicada, fomentaba.

Finalmente, se advierte que esta limitación podría elevar los costos laborales para las empresas al tener que asumir directamente actividades que antes eran gestionadas por terceros especializados y potencialmente más eficientes en esa tarea específica. Esto podría impactar la competitividad de las empresas peruanas.

Preguntas Frecuentes sobre la Tercerización en Perú

¿Qué diferencia hay entre tercerización e intermediación laboral?

Aunque ambas implican la participación de un tercero, la tercerización implica la contratación de una empresa para que realice una parte de la actividad principal o una obra, asumiendo esta empresa tercera el riesgo, recursos y la subordinación de sus trabajadores. La intermediación, en cambio, consiste principalmente en la cesión temporal de mano de obra para cubrir necesidades específicas de la empresa principal, con el personal bajo cierta dirección de esta última (aunque la subordinación formal siga en la empresa de intermediación). La tercerización está ligada a la ejecución de una obra o servicio especializado, mientras que la intermediación está ligada a la provisión de personal.

¿Es legal tercerizar actividades en Perú después del D.S. 01-2022-TR?

Sí, la tercerización sigue siendo legal y constitucional en Perú. Sin embargo, el D.S. 01-2022-TR introduce la prohibición de tercerizar las actividades que constituyan el “núcleo del negocio” de la empresa principal. Por lo tanto, la legalidad de un contrato de tercerización dependerá de que las actividades tercerizadas no califiquen como parte de dicho núcleo, según los criterios establecidos en el reglamento.

¿Qué es el "núcleo del negocio" y cómo lo identifico?

El “núcleo del negocio” es un concepto introducido por el D.S. 01-2022-TR para referirse a las actividades centrales y distintivas de una empresa que no pueden ser tercerizadas. Para identificarlo, se deben considerar criterios como el objeto social, la identificación de la empresa ante clientes, el elemento diferenciador en el mercado, las actividades que generan valor añadido y las que reportan mayores ingresos. La norma no aclara si todos los criterios deben cumplirse simultáneamente.

¿Qué pasa si mi contrato de tercerización no cumple con la nueva norma?

Si un contrato de tercerización involucra actividades que son consideradas parte del “núcleo del negocio” según el D.S. 01-2022-TR y no fue adecuado dentro del plazo (vencido el 22 de agosto de 2022), esa tercerización se considera desnaturalizada. La consecuencia directa es que los trabajadores de la empresa tercerizadora que realicen esas actividades deberán pasar a la planilla de la empresa principal, estableciéndose una relación laboral directa con esta última.

¿Puedo despedir trabajadores tercerizados si la actividad que realizan ahora es considerada "núcleo del negocio"?

Durante el plazo de adecuación (hasta el 22 de agosto de 2022), la norma prohibió extinguir contratos de trabajo de trabajadores desplazados para actividades del núcleo del negocio por causas vinculadas a la adecuación, a menos que la empresa principal los contratara directamente. Después de vencido el plazo, si la tercerización se desnaturaliza, los trabajadores pasan a la planilla de la principal. La extinción de sus contratos laborales deberá regirse por las normas laborales generales aplicables a los trabajadores de la empresa principal.

Conclusión

La tercerización es una herramienta de gestión empresarial validada en Perú, que ha sido utilizada por un gran porcentaje de empresas para ganar eficiencia y especialización. Sin embargo, el reciente Decreto Supremo 01-2022-TR ha modificado significativamente su alcance al prohibir la tercerización del “núcleo del negocio” y establecer criterios, aunque ambiguos, para identificarlo. Este cambio ha generado incertidumbre y debate sobre sus implicancias en la libertad de empresa, la formalización y los costos laborales. Es fundamental que las empresas revisen cuidadosamente sus estructuras y contratos para asegurar el cumplimiento de la normativa vigente y evitar la desnaturalización de la tercerización, con las consecuentes responsabilidades laborales que ello implica.

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